最高法明确场外配资合同无效

　　最高法•场外配资合同的概念及其效力如何认定!

　　中华人民共和国最高人民法院

　　民事 裁定 书

　　(2021)最高法民申1941号

　　本院认为，关于林金森围绕一审、二审收取诉讼费用所提出的各项异议，根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条第三款的规定，当事人对诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核，该异议不属于法定申请再审事由范围。至于林金森认为本案应移送公安机关或者裁定驳回起诉，因此不应收取诉讼费用等理由，因本案并不属于依法应当移送公安机关或者裁定驳回起诉的情形，故对于林金森提出的该项异议，本院不予支持。

　　关于二审未开庭审理是否剥夺林金森辩论权利的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，二审法院对当事人没有提出新的事实、证据或者理由的上诉案件，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。故二审法院未开庭审理本案不违背法律的规定，亦不存在剥夺当事人辩论权利的情形。关于案涉合同的性质是借款合同还是场外配资合同以及该合同是否有效的问题。场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。案涉《借款合同》虽然满足民间借贷法律关系的基本特征，即自然人、法人进行资金融通，但其配资目的是进行证券交易，且配资方和用资人约定的保证金制度也是围绕证券交易与股票账户所专门设计的，不能将场外配资合同视为民间借贷来处理。案涉合同符合场外配资合同的基本交易结构和法律特征，故原审法院在全面实质审查后将案涉《借款合同》认定为场外配资合同并无不当。证券配资有着特许经营属性，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，应当根据《中华人民共和国证券法(2014修正)》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条的规定，认定为无效。本案中，林金森所主张的法律关系性质及合同效力，与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院已经依法向其释明。而林金森经释明后拒不变更诉讼请求。尽管林金森上诉表示“人民法院可以根据无效合同的法律后果判决返还款项”，但始终未就诉讼请求以及所依据的事实和理由的变更予以明确。一、二审法院根据案件事实以及相关法律规定，对林金森基于借款合同关系提出的诉讼请求不予支持并无不当。综上，林金森的再审请求与理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回林金森的再审申请。摘要研究18554658888

　　最高法：场外配资的合同效力如何认定?

　　案件来源：(2021)最高法民申1941号

　　争议焦点：场外配资合同的效力如何认定?

　　最高院认为：关于林金森围绕一审、二审收取诉讼费用所提出的各项异议，根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条第三款的规定，当事人对诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核，该异议不属于法定申请再审事由范围。至于林金森认为本案应移送公安机关或者裁定驳回起诉，因此不应收取诉讼费用等理由，因本案并不属于依法应当移送公安机关或者裁定驳回起诉的情形，故对于林金森提出的该项异议，本院不予支持。

　　关于二审未开庭审理是否剥夺林金森辩论权利的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，二审法院对当事人没有提出新的事实、证据或者理由的上诉案件，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。故二审法院未开庭审理本案不违背法律的规定，亦不存在剥夺当事人辩论权利的情形。

　　关于案涉合同的性质是借款合同还是场外配资合同以及该合同是否有效的问题。场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。案涉《借款合同》虽然满足民间借贷法律关系的基本特征，即自然人、法人进行资金融通，但其配资目的是进行证券交易，且配资方和用资人约定的保证金制度也是围绕证券交易与股票账户所专门设计的，不能将场外配资合同视为民间借贷来处理。案涉合同符合场外配资合同的基本交易结构和法律特征，故原审法院在全面实质审查后将案涉《借款合同》认定为场外配资合同并无不当。证券配资有着特许经营属性，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，应当根据《中华人民共和国证券法(2014修正)》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条的规定，认定为无效。

　　本案中，林金森所主张的法律关系性质及合同效力，与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院已经依法向其释明。而林金森经释明后拒不变更诉讼请求。尽管林金森上诉表示“人民法院可以根据无效合同的法律后果判决返还款项”，但始终未就诉讼请求以及所依据的事实和理由的变更予以明确。一、二审法院根据案件事实以及相关法律规定，对林金森基于借款合同关系提出的诉讼请求不予支持并无不当。

　　摘要18554658888

　　地方法院裁判观点：“借款炒股”被认定为场外配资，因违反效力性强制性规定无效。

　　本案黄某向邓某借款的行为符合民间借贷的要素。但是黄某向邓某借钱的目的是为了借用邓某的证券账户炒股，双方先后约定了80万和40万的警戒线和平仓线，在账户市值低于40万，而黄某又不能补齐资金的情况下，邓某进行了平仓处理。其行为实质是场外融资炒股。

　　本案黄某向邓某借钱炒股的行为符合场外股票买卖融资合同的表现特征及实质要求。虽然目前法律法规并没有关于场外配资合同的明确规定、及对该种行为和合同效力的禁止性规定，但从《中华人民共和国证券法》《证券公司融资融券业务管理办法》和《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》的相关规定来看，该行为是不应该提倡的，该行为的存在会严重扰乱证券市场的秩序，并给社会公共利益带来损害，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的情形，本案合同应当认定为无效合同。

　　案例索引：邓某、黄某合同纠纷再审民事判决书[湖南省高级人民法院(2019)湘民再54号]

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　　案法85:“合作炒股”签订的场外配资协议的性质认定。

　　刘关张决议投资股市。刘出2亿，张出2.3亿，两融4.2亿，一共8.5亿集中于关某的证券账户。刘某出资为借款，年化16%。张三操盘，张三的2.3亿“劣后”，张三负责“融资融券”并承担融资保证金的补足义务。杠杆不得超过2.7倍。

　　2018.5.18资金集结完毕，张三准备大干一场。

　　2018.6.27关某账户报警。张三另外补入1.1亿。

　　2018.7.5，其投资的股票复盘后“无量下跌”，万劫不复，被强制平仓。张三把残留的4155万元含泪转走。

　　刘某起诉张三要求还本付息。张三说借款合同是毛，双方真实意思是借名炒股、是违法行为，借款合同应该无效。本案是虚假诉讼。

　　最高院判决：张三10日内返还刘某借款本金2亿元，以及2018.5.18起年化16%利息。被借名人关某对前述的给付义务承担连带责任。

　　(2020)最高法民终295号

　　合伙本是同林鸟，大火烧来各自飞。各种撕。

　　1、亏得底掉的时候，改口主张不是借款关系而是合作投资关系，主张损失共担，未获支持。借款还是合作，关键在于事先有没有“利益共享风险共担”。

　　2、另外一个案件刚刚好反过来，合作开发的房地产项目赚大发了，主事方给小股东还本付息，主张是借款关系。

　　3、主张大家一起干的这破事是违法行为，因此无效，借以逃脱违约责任，同样行不通。

　　4、我们国家一共有七个国家机关，国务院与最高法是平行的。因此，司法是必须尊重行政的，大家在打官司过程中经常主张对方偷税、违反证券行政管理而无效，法院会告诉你另行去稽查局、证监局举报投诉、通过行政途径解决。

　　法院不会越俎代庖直接插手行政管理。

　　当然，如果涉及刑事犯罪那就不同，刑事犯罪属于司法主管的。法院这时候会终止审理移送公安检察院立案。

　　【#央视财经热评#丨场外配资露头就打，监管前置发挥效能】证监会集中曝光了258家非法场外配资平台名单，其中不乏“大智慧”“同花顺”等仿上市公司山寨平台。而这还仅仅是曝光和惩治非法场外配资的第一步，证监会近期还将曝光100多家非法从事场外配资平台名单。

　　为维护资本市场平稳健康发展，证监会对场外非法配资行为露头就打，非常必要、十分及时。这样的监管前置充分体现出证监会的前瞻性、主动性。非法场外配资，对于投资者来说，是一场 “刀口舔血”的冒险，而对于那些所谓的配资公司来说，这是一场“吸血鬼”的盛宴。

　　近年来，总体上看，场外配资受到监管部门的严厉打击，明显收敛，但在网络环境下引流与展业便利，违规机构不断搞出新花样，也给监管带来新的挑战。证监会持续打击场外非法配资，但高额的利益让这样的违法行为仍屡有发生，每当市场有所活跃，他们就会沉渣泛起。治理非法场外配资乱象，须要从“防”“打”“疏”三方面着手。

　　“防”

　　防范场外配资乱象，需要明确的法规做指导，需要完整而严密的监管系统，需要监管者与投资者共筑防线。根据新修订的证券法规定，证券融资融券业务属于证券公司专营业务，未经证监会核准，任何单位和个人不得经营。

　　2019年11月，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，在强调场外配资违法性的基础上，也明确了场外配资合同属于无效合同，场外配资参与者将自行承担相关风险和责任。

　　在当前信息化程度不断提高的背景下，如何借助技术手段，进行有效的监管，需要不断探索。投资者为了保护自身利益，自当提高风险防范意识，自觉远离场外配资活动，以免遭受财产损失。

　　“打”

　　多年的实践经验告诉我们，打击场外配资违法违规行为必须常态化。对场外配资活动，监管机构须持续加大监测力度，积极调查处理，及时予以曝光，严格依法处罚;涉嫌犯罪的，移送公安机关立案查处，依法追究刑事责任。目前，监管部门已向公安机关移送了数宗非法配资案件。通过监管高压，对不法份子形成威慑力。

　　“疏”

　　场外配资的需求是如何产生的?

　　从根源上说，是人性中的贪婪导致投机需求。市场行情带来“赚钱效应”，诱惑了部分投资者试图通过加杠杆来牟取暴利。

　　合法的杠杆工具，比如融资融券，对投资者有适应性要求，一些达不到“门槛”的投资者需求得不到满足，就冒险进行场外配资。

　　要从根本上解决场外配资的问题，除了加强制度建设、进行风险教育、加大打击力度以外，如何在风险可控的前提下，满足更多投资者的杠杆交易需要，也是一个值得思考的问题。

　　#普法行动#

　　成年人得为自己的行为负责

　　今天接到一个法律咨询，分享给大家。当事人是85年的年轻人，哦对，也不算很年轻了，也快40岁了。

　　今年因举债配资炒期货被强平，悔恨不平，于是找到我，他说：对方平台没有相关金融资质，属于非法经营，是否可以向法院起诉?或者向公安机关报案，举报对方非法经营罪?

　　经过沟通，我了解到，他找我之前已经上网查询了一些相关的法律知识，当然，他也没有完全搞明白。

　　根据九民纪要的相关精神，场外配资合同无效，不受法律保护。所以，民事诉讼途径已经走不通了。

　　那么刑事途径如何呢?

　　根据我的实践经验，走通的可能性也不大。首先，去派出所报案你得有相关证据，证据得基本扎实，达到或基本达到立案标准，否则也是徒劳。基于目前他所掌握的材料，预计公安机关也就是做个记录而已。

　　我想说的是，成年人要对自己的行为负责，如果承受不住结果，就不要采取相应的行为。再说一遍，对普通散户来讲，场外配资搞风险投资就是死路一条，加杠杆只会加速灭亡。切记，切记!

　　关注我@贾永强律师，

　　学习法律知识，避免吃亏踩坑。

　　A股猛涨场外配资卷土重来，证监会集中曝光258家平台(1)

　　7月8日晚间，证监会对258家场外配资...

　　最高法院，对合同无效之强制性规定的识别：

　　下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”(相对的是“管理性强制性规定”)：(1)强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;(2)交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;(3)违反特许经营规定的，如场外配资合同;(4)交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;(5)交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。

　　#虚拟盘大佬被控制 或涉仁东控股#从头条热榜上看到，仁东控股连续13日跌停，背后原因基本查明，从事场外配资和虚拟盘交易的不法机构已被上海浦东警方控制，李跃宗团伙与仁东控股坐庄疑高度相关。在新证券法已经实施的当下，仍然肆无忌惮的违规和违法，后续他们要付出极大的代价。

　　2015年股灾，就是由场外配资引发的崩塌。自此之后，证监监管部门对于非法配资采取了严格防范，高度戒备。但是资本的逐利性质，让犯罪团伙忘却了风险，他们仍然妄想着捞一把就跑，即使抓住了证据也不过罚罚款而已。但是他们忘记了新证券法就是一把斩魔剑。

　　场外配资不但是非法经营金融业务，而且更重要的是引发了操纵市场，引发了金融市场的动荡，同时损害了投资者的合法利益。新证券法对此的处罚，为之大幅提升，罚款顶格达到违法所得的10倍，可以说操纵市场有可能将会被罚的倾家荡产。

　　单纯的场外配资，也将被打击的非常严重。除了证监监管部门以扰乱金融秩序处罚之外，公安部门也会以非法经营罪追究刑事责任。在2020年5月份，安徽淮北法院针对财达期货员工非法配资案进行宣判，最高刑事判决12年。

　　如果在场外配资的同时，还经营着虚拟盘同客户进行对赌业务，那么就属于妥妥的诈骗罪。要知道诈骗罪的最高刑罚是无期徒刑，同时还会伴以没收违法所得以及进行高额处罚。

　　在2019年11月最高法发布的工作纪要中，再次强调了场外配资违法性，同时也明确场外配资合同属于无效合同，那些场外配资的参与人将自行承担相关风险和责任。也就是说如果有投资者进行配资炒股，或者参与了虚拟证券模拟盘，在受损失之后，这些损失都需要自己承担。即使公安机关侦破了案件，也最多会发还剩余本金。

　　李跃宗发家就在2015年配资，那么他最终也将倒在这条邪路上。一个人如果第1桶金不是走正道赚来的，将捞偏门所得的钱不是视为侥幸，而是认为自己能力强，胆子大。那么他也将继续这么违规违法的干下去，但是时世易矣，新的法律、大数据运用和监管的严密监控，让他们自己早晚现形，老账新账一起算。

　　希望给予那些想在证券市场上割韭菜的不法分子们，一个大大的警示。我们的资本市场将迎来大发展，但是绝不需要这些害虫在里面。

　　今天，财富大厦一专门做场外配资的老板过来咨询，想请公司法律顾问。主要目的是规避法律风险及律所合法合规备案方便开展业务，价格好说，被我直接拒绝了。前几年，P2P火爆时，不少平台直接挂律所名号号称合法合规开展业务，后期平台爆雷也爆掉了不少律师。

　　2019年11月15日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)发布，其中第86条的规定彻底否定了场外配资合同的法律效力，认为人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释(一)第10条的规定，认定为无效。另外，87条是关于配资合同无效后果的规定。早在2015年11月12日，深圳市中级人民法院通过《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》(以下简称《指引》)。

　　场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资等公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。

　　一般二级市场的投资人，我的建议是用自有资金玩玩可以，尽量不融资融券炒股更加不要场外配资去玩。