私募基金合同

　　#私募基金行业中常见的对赌协议#

　　特匠律师说案例|以私募基金投资股权收益权，被投资方称实为借贷，能获得支持吗?(2021)京民终41号

　　正源公司和中开金公司签订股权转让合同、质押合同、承诺函等系列协议，约定中开金公司受让正源公司持有的某项目公司股权，满足条件时，正源公司需回购中开金公司受让的股权，回购金额为中开金公司实际支付的转让款以及相应的收益。

　　之后，中开金公司和某证券公司签订《基金合同》，主要内容是：基金名称为融邦1号私募投资基金，基金托管人为某证券股份有限公司，私募基金管理人为中开金公司，基金投资范围包括股权收益权。中开金公司可以私募基金管理人的名义，代表私募基金与其他第三方签署基金投资相关协议文件、行使诉讼权利或者实施其他法律行为。某证券股份有限公司融邦1号私募投资基金作为付款人先后支付给正源公司八千多万元，交易的模式实际变更为正源公司转让项目股权收益权给私募基金，私募基金支付转让款。

　　之后，各方就项目退出发生争议，中开金公司以私募基金管理人身份，作为原告，起诉正源公司支付回购款项等。一审支持了原告的请求，正源公司不服，上诉到高院，高院合议庭认为：

　　第一，本院认为，《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第十条规定，公募产品主要投资标准化债权类资产以及上市交易的股票，除法律法规和金融管理部门另有规定外，不得投资未上市企业股权。公募产品可以投资商品及金融衍生品，但应当符合法律法规以及金融管理部门的相关规定。私募产品的投资范围由合同约定，可以投资债权类资产、上市或挂牌交易的股票、未上市企业股权(含债转股)和受(收)益权以及符合法律法规规定的其他资产，并严格遵守投资者适当性管理要求。鼓励充分运用私募产品支持市场化、法治化债转股。

　　第二，中开金公司将案涉的股权收益权作为其私募投资产品，并未违反法律法规的禁止性规定，案涉一系列合同系各方当事人的真实意思表示，合法有效。正源公司在获得中开金公司的投资后又以中开金公司案涉投资实为借贷属超范围经营的上诉意见，有悖诚信，没有事实与法律依据，驳回正源公司的再审申请。

　　以上案例仅供参考。#张特律师##法律咨询##以案说法##微博法律大讲堂##v光新星##小特律师解说##特匠律师##春日出道计划##头号博主说##新星v计划##出道吧新星##知识分享大会##知识先锋计划#

　　【白律师每日分享】2020-167期

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　　问：向非合格投资人募集资金，会导致私募基金合同无效吗?

　　答：《私募投资基金募集行为管理办法》明确规定，私募基金管理人应向合格投资者募集资金。如果私募基金管理人违反《管理办法》规定，向非合格投资人募集资金，会受到基金业协会的纪律处分或证券监督管理机构的行政处罚，但因《管理办法》是部门规章，不是法律、行政法规，所以不必然导致基金合同无效。

　　明日分享：私募基金的合格投资者标准是什么?

　　#私募基金# 登记与备案 #金融# #法律#

　　一、私募基金管理人设立、登记及私募基金备案

　　通过下图可以比较直观的看出私募基金管理人登记以及私募基金备案需要经过的几个阶段，后文将对这几个阶段的相关规定以及需要进行的事项进行分析。

　　(一)私募基金管理人在工商进行设立登记

　　《中华人民共和国证券投资基金法》第十二条规定，“基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。公开募集基金的基金管理人，由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任”。

　　《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条规定，“各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记，报送以下基本信息：工商登记和营业执照正副本复印件;公司章程或者合伙协议;主要股东或者合伙人名单;高级管理人员的基本信息;基金业协会规定的其他信息。”

　　根据以上法律法规，基金管理人需要在办理工商登记后，才能取得登记的相关资料。

　　(二)私募基金管理人在基金业协会进行登记

　　如前所述，私募基金管理人完成工商登记后，可通过“资产管理业务综合报送平台”申请私募基金管理人登记。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第十条“基金管理人、基金托管人和基金份额发售机构，可以成立同业协会 ， 加强行业自律，协调行业关系，提供行业服务，促进行业发展。”以及第八十九条，“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。”私募投资基金管理人登记和私募基金备案不属于行政许可事项，而是一种行业自律行为。

　　(三)私募基金管理人募集私募基金

　　《中华人民共和国证券投资基金法》第九十条，“未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动;但是，法律、行政法规另有规定的除外。”

　　根据上述规定，私募基金管理人只有在完成登记之后才具有开展募集行为的资格。

　　(四)合伙型或公司型私募基金进行工商设立登记或变更登记(契约型无)

　　根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二条的规定，“本办法所称募集行为包含推介私募基金，发售基金份额(权益)，办理基金份额(权益)认/申购(认缴)、赎回(退出)等活动。” 合伙型或公司型私募基金进行工商设立登记或变更登记是募集行为中的“办理基金份额(权益)认/申购(认缴)”，也属于募集行为的一部分，因此其应当在私募基金管理人完成登记后进行。

　　具体而言，新设有限合伙企业、有限责任公司作为基金载体，亦或是为有限合伙企业办理工商变更引入私募基金投资者的有限合伙份额或股权都属于募集行为。换言之，私募基金投资人认缴行为的工商登记属于募集行为的一部分，无论是新设登记还是变更登记，都应该在私募基金管理人登记后进行。

　　(五)私募基金投资人缴纳投资款

　　私募基金管理人向私募基金投资人要求缴纳首期出资，该过程属于募集的一部分。

　　(六)私募基金管理人为私募基金办理备案

　　根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第十一条的规定，“私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后 20 个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同(基金公司章程或者合伙协议，以下统称基金合同)等基本信息”。

　　在完成首期出资的缴纳后，私募基金管理人可在“资产管理业务综合报送平台”办理私募基金备案。

　　上图表述了基金管理人登记后基金备案的相关流程以及可能需要提交的材料，之后笔者将根据基金业协会发布的材料清单以及相关的登记规定等文件分析基金管理人登记以及备案中的难点以及疑点问题。

　　意甲正式开启私募基金时代!昨天20个俱乐部投票，15票赞成5票弃权，准许Advent-Cvc-Fsi三个私募基金公司的联盟入股意甲职联，成立新传媒公司负责意甲电视转播出售和市场营销。意甲现行合同的境外转播收益3.7亿欧，而英超是19亿。

　　《米兰体育报》报道，“意甲新合伙人对意甲联赛的总价值评估为160亿欧，入股10%则需注资16亿。现在的报价是拟定注资15亿，分4年到账，3亿在2021/22赛季支付，此后3个赛季每年4亿。”

　　尤文国米米兰带头赞成，5个弃权是拉齐奥、那不勒斯、亚特兰大、乌迪内斯、维罗纳。

　　【案例1240----蔡某非法吸收公众存款案例，公司团队经理，犯罪金额2724万元，赔偿投资客户5万元，公安机关冻结了被告人银行卡一万元，取得了8名投资人的谅解书，法院判处有期徒刑1年4个月，罚金2万元】

　　被告人蔡某，女，系合星财富管理有限公司上海XX分公司团队经理，户籍所在地上海市静安区。因本案于2020年8月12日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。

　　被告人蔡某及其团队募集资金27,249,000元，未兑付资金8,650,954.35元;

　　被告人蔡某的辩护人另提出，合星财富宝山分公司已支付的利息应冲抵本金，相应未兑付金额应予调整;被告人蔡某已退赔部分集资参与人并取得谅解，请求对其从轻处罚或宣告缓刑

　　【案件的证据材料】

　　公安机关出具的《办案说明》《协助冻结财产通知书》《冻结申请反馈信息》，证实各被告人均系主动投案;案发后，公安机关冻结了涉案被告人的银行账户，冻结金额分别为郭某9万元、张某13万余元、裴某1万余元、蔡某1万余元。

　　《谅解书》《收款确认书》，证实张某1于2021年5月21日取得了集资参与人何平的谅解;蔡某于案发后取得了集资参与人陆某、傅某、沈某、沈某、孙某、姜某、姜某的谅解，于2021年6月27日赔偿周某某5万元并取得其谅解。

　　【法院的判决理由如下】

　　集资参与人余某、胡某、顾某、苏某、谢某、桂某等人的证言相互印证，证实合星财富宝山分公司业务人员在与不特定多数客户签订相关私募基金合同过程中，均宣称基金产品收益率高、保本付息。

　　故合星财富宝山分公司销售的基金理财产品具备构成非法吸收公众存款罪所要求的“公开宣传”“保本付息”的非法性要件，相关辩护人的关于犯罪数额中应剔除销售私募基金数额的辩护意见于法无据，本院不予采纳。

　　合星财富宝山分公司对外公开宣传理财产品各被告人同时向不特定对象、亲友及单位内部人员吸收资金，故各被告人应对其名下除本人投资的金额以外的全部募集资金数额承担罪责;各被告人的犯罪数额系由具有相应资质的审计机构及人员，依据公安机关提供的检材依法审计得出，且已扣减了各被告人本人的投资金额，故本院予以确认。相关辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。

　　在共同犯罪中，各被告人均起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。各被告人均具有自首情节，依法均可从轻处罚。

　　被告人张某1、蔡某、郭某、胡某、裴某案发后退出部分赃款，被告人张某1、蔡某另取得部分集资参与人的谅解，均可酌情从轻处罚。各被告人均自愿认罪认罚，依法均可从宽处理。相关辩护人的相关辩护意见，本院可予采纳。

　　【法院判决结果如下】

　　被告人蔡某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。

　　私募基金类非法集资案件中，有一个很值得讨论的问题，犯罪金额认定的标准是什么?比如某私募基金发行了75只产品，但实际上只有20只产品存在针对不合格投资者募资行为，但是所有的产品都有保本付息承诺的回购协议，此时非法吸收公众存款的涉案金额是多少?是把20指产品得金额算上还是75只?

　　实际上应该只算20指，类似于民间借贷类非法集资案件中，合法的民间借贷资金应该扣除，一个意思。

　　“我在银行买理财被骗，银行必须负责!”北京，70岁的程女士在银行理财经理的介绍下，购买了215万元基金理财，一年到期后，不要说收益，就是连本金都没有收到。事后才得知，自己购买的并非该行的理财产品，而是没有任何备案的私募产品，出现了严重亏损。于是，程女士将银行起诉到法院，要求银行赔偿自己的本金及其收益。

　　原来，该行理财经理赵某为了牟取高额佣金，违反银行内部规定和职业道德，伙同他人隐瞒相关事实，诱导程女士购买了没有任何备案的私募产品，导致程女士的投资亏损200多万。事后，经过调查，该行两个网点被骗客户不止程女士一人，共计181人累计损失1.9亿元。

　　法庭上，银行大喊冤枉，称他们也是“受害者”，理财经理的推销行为并非职务行为，因此其侵权行为造成的损失应该去找理财经理。并拿出程女士和私募基金签订的合同，指出程女士为了高额回报，和他人签订投资协议，应该风险自负，和银行无关。

　　其实，银行这完全是推卸责任，因为理财经理赵某因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑二年八个月。如果让程女士去找赵某，估计投资全部打水漂了。

　　所以，程女士对银行的辩解提出严重异议，她指出：

　　第一、她基于对银行的信任，才来银行购买理财产品，没想到仍然被骗遭受损失，银行自然要承担赔偿责任;

　　第二、嫌疑人赵某作为银行的工作人员，为了谋取高额佣金，诱导自己上当受骗，银行没有尽到监督管理职责，也要承担侵权责任。

　　法院经过审理认为：

　　第一、由于商业银行为客户提供的理财产品，具有高度技术性和专业性，所以需要双方相互信任。本案程女士正式出于对银行的信任，才购买该理财产品，且理财经理出售私募基金的方式和该行产品完全一致，导致程女士陷入错误认识。银行在其中严重失职，没有对员工起到应尽的监管职责，所以存在过错;

　　同时，银监局对银行的处罚也能说明银行存在重大过错，事后，银监局对银行罚款50万元。

　　第二、程女士本人也有过错，为了高额回报，没有仔细审查合同，仅听信理财经理的一面之词，就和私募基金签订投资合同，导致自己遭受损失。

　　综上，法院一审认定银行承担20%的赔偿责任，程女士承担80%的损失;

　　一审判决后，双方都不服，提起上诉，但二审法院维持了原判。

　　另外，近年来，由于银行自身监管不到位，投资人又知识匮乏，为了高额回报，往往听取理财经理的话，或者把存款买成保险、基金，或者就出现本案这种情况，这些案件不仅导致客户受到损失，也导致银行信誉大打折扣，所以，相关银行一定应该高度重视该问题，加强内部管理，防止类似问题屡屡出现。

　　最后，提醒广大投资者，收益与风险往往是并存的，当看到高风险的时候，自己也想想是不是哪里存在问题，毕竟天上不会掉馅饼!

　　亲爱的读者朋友，对此有什么看法呢?欢迎评论!#北京头条#

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　　@颜回说法 关注我，多学法，少吃亏!

　　私募基金对赌条款的猫腻，你知道吗?无论你从事什么职业，了解一下，对生活和工作都有好处。(二)

　　我们要先介绍一下张兰和俏江南，还有和鼎晖的始末，张兰是92年辞职下海的企业家，她当时去了加拿大，靠刷盘子赚了2万美金回来，回国后先是开了阿兰餐厅，后又开了阿兰烤鸭大酒店，然后又开了百鸟园鱼翅海鲜酒楼。

　　但这三家，都是大排档的规模而已，2008年，张兰有了更大的野心，转让这三家店，获利六千万，完成了原始的积累，决定转战中高端餐饮业。

　　张兰的品牌意识是非常强的，现在回过头看，那个年代，张兰非常了不起，他的第一家以川剧变脸为logo的俏江南，开在了北京国贸，2006年又创建了兰会所，目的就是奔着零八年，北京奥运会去的，果然，俏江南也成了北京奥运唯一的中餐服务商。至此，俏江南的中高端餐饮品牌，这个地位和形象已经彻底树立了。

　　08年后，资本和餐饮开始不断的结合了，为什么?因为金融危机之后，资本最好的去处，就是避险。这一瞬间，百胜入股的小肥羊，快乐蜂收购永和大王，IDG投资的一茶一坐，红杉投资的乡村基，然后就是全聚德上A股，湘鄂情上A股，小肥羊上香港，这无疑都震撼了当时行业地位很高的张兰。

　　张兰开始想了，我既有规模又有优势，同时。还有奥运供应商的知名度，这资本不是我召之即来挥之即去的吗?

　　没错，2008年下半年，鼎晖被召来了，但却是张兰一辈子挥之不去的阴影，张兰当时要上市，那就需要资金扩张，后者是金主，钱闲的发慌，前者需要钱，二者一拍即合，然后鼎晖确实投入了三个亿，占股10.53%。投后估值19亿元，但张兰万万没想到的是，从投资条款签订的那一天开始，俏江南和张兰身边就已经危机四伏了。

　　条款内容包括了董事会条款、防稀释条款、竞业限制条款、清算优先，对赌条款、清算认定补偿协议等等，至少百条以上，我们接下来，不妨具体来看看俏江南是如何随着时间和局势的演进，逐一触发这些条款，被一一踢出局的。

　　首先这个鼎晖它是有董事会席位的，并拥有一票否决权，这个非常关键，凡是违背了我鼎晖利益的，我都可以完全否决，关键是对赌条款，这里面有退出的回购机制，就是五年内，如果你俏江南不上市，就要触发回购条款，张兰作为大股东，必须无条件出钱回购，而且要用自己的钱来回购，但要求了20%的年收益率，鼎晖的投资期是五年，那就是说鼎晖用三个亿投资，如果不上市就换回来张兰六个亿的回购。一般私募投资期都是五年，因为一只私募，募集之后一般有十年的存续期，前三到五年都是找项目，签订投资协议。后五年才是等上市，到股票市场上卖了套现，然后还出资人也就是LP的钱。

　　但是，张兰很不幸，正好赶上A股禁止餐饮行业上市，因为当时餐饮的成本或者收入都是没有票的，无法确认信息披露的准确性。所以张兰选择了赴香港上市，甚至为了去香港，张兰改了国籍，但因为估值过低，一拖再拖，没能上市成功。

　　到了第五年，鼎晖要求张兰回购，但是张兰的确没有钱了，俏江南的门店数量从2012年70家到回购的时候关闭到了50家，由此我们可以看出，不单单是张兰，连公司都没有钱了，这就触发了第三个条款，领售权。什么意思呢?

　　简单来说，入股的时候，鼎辉给自己留一条后路，当你回购不了我的时候，我就可以领着你一起卖股权给别人，而且你要无偿配合，同时，再配合第四个对赌条款，那就是优先股和优先清算权，因为当时，鼎晖是投了三个亿的，五年后就是六个亿回购，假设鼎晖强行把俏江南卖给你，你只出八个亿，那么张兰必须无条件配合，并且将六个亿全部补足给鼎晖，自己手上只能剩到两个亿。

　　显然，俏江南的命运早已不再张兰的手中了，为了确保清算权的成立，还订了另一条对赌条款，叫做清算条款，认定就是：如果有人要收购你50%以上的股权，那我们把他视为清算公司了，就会触发这个清算优先条款，想想为什么要设置50%为清算认定呢?

　　因为要把你创始人本来值20个亿的产业，能够便宜到五个亿卖掉，这样买的人不就多了吗?人家买家可是一般要买整个公司的控制权，所以设定了50%的门槛，同时，一般都会配一个补偿协议或者补偿条款，就是确保清算优先或者清算权在国内使用不当的时候，还有补偿的条款，做法律效果。这等于就是两头堵，如果当地法律不支持这种明股实债，那总会支持个人签给我的补偿协议，对吧?

　　所以英国的CVC最后收俏江南的时候，虽然控股，但也留了一点点股权给张兰，他以3亿美元收购了俏江南的82.7的股权，这一切都是投资协议条款和对赌协议连所起的反应，由此可见，私募的猫腻和手段之高明。同时，CVC作为欧洲最大的私募基金，还有更深远的猫腻和阴谋。

　　如果你们谁正在融资，不懂的，可以留言，我尽可能地帮你分析。同时，如果你项目足够好，我背后也有做天使投资的机构，由他们领跑，就不至于被后来的私募玩得团团转。

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　　有朋友问，在私募投资合同中，约定预期收益是不是非法集资中的保本付息承诺?

　　首先可以明确的一点，展示预期收益属于一种违规行为，但是这一种违规行为不代表一定构成非法集资中的保本付息承诺。所谓的保本付息承诺，必须是明确向投资者承诺最低收益或本金不受损失的一种约定。因此如果单纯仅仅是预期收益，并不符合这个要求。在私募基金内非法集资案中，所谓的保本付息承诺，一般是包括回购协议，预约涉案协议，差额补足协议等等，这些协议或条款的内容，才是一种比较明确或本质上的保本付息承诺，才会构成非法集资犯罪中的利诱性。

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